Der Countdown läuft

Noch bis zum 10. Oktober 2021 kann eine Absichtsanzeige für die Aufnahme der Tätigkeit als Kryptowertpapierregisterführer eingereicht werden.
Eric Romba,
Dr. Robert Oppenheim,
Caroline Göllner
September 23, 2021

Wer von einer vorläufigen Erlaubnis zur Kryptowertpapierregisterführung profitieren will, muss spätestens am 10. Oktober 2021, mindestens aber zwei Monate vor Aufnahme der Tätigkeit als Kryptowertpapierregisterführer, seine Absicht der Bundesanstalt für Finanzaufsicht (BaFin) anzeigen.

Einführung der Kryptowertpapierregisterführung als neue Finanzdienstleistung

Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG) können Inhaberschuldverschreibungen (demnächst auch Fondsanteile in Form von Sondervermögen) als Kryptowertpapiere ausgegeben werden. Diese neu geschaffene Möglichkeit bietet erhebliche Vorteile, die eine hohe Nachfrage nach diesen Produkten erwarten lässt. Insbesondere können Inhaberschuldverschreibungen in Gestalt von Kryptowertpapieren – anders als bei Security Token – erstrangig und besichert emittiert werden. Darüber hinaus gelten Kryptowertpapiere aufgrund der Fiktion in § 2 Abs. 3 eWpG als Sachen im Sinne des § 90 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Damit gilt auch für sie der Gutglaubensschutz des Sachenrechts.

Die Begebung von Kryptowertpapieren erfolgt durch Eintragung in ein Kryptowertpapierregister und setzt einen Kryptowertpapierregisterführer voraus. Registerführende Stelle ist, wer vom Emittenten gegenüber dem Inhaber als solche benannt wird. Unterbleibt eine solche Benennung, gilt der Emittent als registerführende Stelle.

Die registerführende Stelle benötigt eine Erlaubnis zur Kryptowertpapierregisterführung nach § 32 Kreditwesengesetz (KWG) i.V. mit § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 8 KWG. Auch Emittenten, die die Registerführung selbst übernehmen, unterliegen ausweislich der Gesetzesbegründung dem Erlaubnisvorbehalt. Ein Passporting der Erlaubnis aus Deutschland in andere EU-Mitgliedstaaten oder umgekehrt ist nicht möglich, da es sich bei der Kryptowertpapierregisterführung um eine rein nationale deutsche Finanzdienstleitung handelt.

Die Übergangsregelung in § 65 KWG erlaubt eine unmittelbare Aufnahme der Tätigkeit

Ähnlich wie beim Grandfathering für die Kryptoverwahrung (§ 64y KWG) können Unternehmen, die kurzfristig die Registerführung übernehmen wollen, eine vorläufige Erlaubnis bis zur endgültigen Erlaubniserteilung durch die BaFin erhalten (§ 65 Abs. 2 KWG). Dies erfolgt in drei Schritten:

  1. Einreichung der Absichtsanzeige bis zum 10. Oktober 2021, mindestens aber zwei Monate vor Aufnahme der Tätigkeit;
  2. Aufnahme der Tätigkeit bis spätestens zum 10. Dezember 2021;
  3. Einreichung des vollständigen Erlaubnisantrags bis spätestens zum 10. Juni 2022, höchstens aber sechs Monate nach Aufnahme der Tätigkeit.

Als Alternative bleibt das reguläre Erlaubnisverfahren unbenommen. In diesem Fall müssen die Antragsteller jedoch mit einer deutlichen Verzögerung für die Aufnahme der Tätigkeit rechnen, da diese erst nach dem Erhalt der endgültigen Erlaubnis gestattet ist. Für die Kryptowertpapierregisterführung als neue Finanzdienstleistung ist mit einem noch längeren Erlaubnisverfahren als üblich zu rechnen, da auch die BaFin noch keine Erfahrungen damit sammeln konnte. Dies zeigt auch die Erfahrung mit den Erlaubnisverfahren für das Kryptoverwahrgeschäft. Ausweislich der Antwort auf eine kleine parlamentarische Anfrage der FDP vom 26. Juli 2021 wurde auf 27 Anträge, die bis zum 28. Juni 2021 gestellt worden waren, im Zeitpunkt der Antwort nur eine einzige endgültige Erlaubnis erteilt. Bis heute, d.h. über 20 Monaten seit Inkrafttreten des Gesetzes, wurden nur zwei endgültige Erlaubnisse erteilt.

Es empfiehlt sich daher, von der Regelung in § 65 Abs. 2 KWG Gebrauch zu machen, und den folgenden Ablauf einzuhalten:

1. Absichtsanzeige (bis 10. Oktober 2021)

Zwei Monate vor Aufnahme der Tätigkeit der Kryptowertpapierregisterführung ist eine schriftliche Absichtsanzeige an die BaFin zu richten. Zur Form dieser Absichtsanzeige enthält weder das Gesetz noch die Gesetzesbegründung nähere Bestimmungen. Während die BaFin auf ihrer Webseite für die Absichtsanzeige zur Kryptoverwahrung ein eigenes Anzeigeformular bereitgestellt hatte, ist dies für die Registerführung bislang nicht erfolgt. Eine formlose Anzeige ist ausreichend.

Inhaltlich stellt die Absichtsanzeige im Vergleich zum später einzureichenden vollständigen Erlaubnisantrag einen überschaubaren Aufwand dar. Nach § 65 Abs. 2 S. 2 KWG muss diese lediglich die Angaben in § 32 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1, 2 und 5 KWG enthalten (der Verweis auf Satz 2 ist ein Redaktionsversehen).

Nr. 1: Ein geeigneter Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel

Für Kryptowertpapierregisterführer ist nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 b) KWG ein Anfangskapital von EUR 150.000 nachzuweisen, da diese nicht auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln.

Der Nachweis ist durch eine Bestätigung eines CRR-Kreditinstituts im EWR-Raum darüber, dass das Anfangskapital eingezahlt sowie frei von Rechten Dritter ist und zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht, zu erbringen. Mit Zustimmung der BaFin kann alternativ eine schriftliche oder elektronische Bestätigung eines Prüfers, der im Falle der Erlaubniserteilung zur Prüfung des Jahresabschlusses des Antragstellers berechtigt wäre, vorgelegt werden. (§ 14 Abs. 2 S. 3 der Anzeigenverordnung (AnzV)).

Nr. 2: Die Angabe der Geschäftsleiter

Grundsätzlich reicht ein einziger Geschäftsleiter aus, da Kryptowertpapierregisterführer nicht befugt sind, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen (§ 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 KWG). Gleichwohl hat die BaFin für die Kryptoverwahrung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bestellung eines oder mehrerer weiterer Geschäftsleiter in bestimmten Einzelfällen aufsichtsrechtlich geboten sein könnte. Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn auf Basis der Größe des Instituts und des Umfangs der Geschäftstätigkeit eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a KWG mit lediglich einem Geschäftsleiter nicht gewährleistet werden kann. Dies sollte auch für die Kryptowertpapierregisterführung berücksichtigt werden.

Die Angabe der Geschäftsleiter muss nach § 14 Abs. 2 S. 3 AnzV Namen und Anschriften der vorgesehenen Geschäftsleiter enthalten.

Nr. 5: Ein tragfähiger Geschäftsplan

Der Geschäftsplan muss nach § 32 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 a-c KWG iVm § 14 Abs. 7 AnzV folgendes enthalten:

  • die Art der geplanten Geschäfte unter begründeter Angabe ihrer künftigen Entwicklung; hierzu sind Planbilanzen und Plangewinn- und ‑verlustrechnungen für die ersten drei vollen Geschäftsjahre nach Aufnahme des Geschäftsbetriebs beizufügen,
  • die Darstellung des organisatorischen Aufbaus des Instituts unter Beifügung eines Organigramms, das insbesondere die Zuständigkeiten der Geschäftsleiter erkennen lässt; es ist anzugeben, ob und wo Zweigstellen errichtet werden sollen,
  • die Darstellung der geplanten Regelungen zur Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Abs. 1 KWG einschließlich der internen Kontrollverfahren des Instituts und
  • die Angabe des Mutterunternehmens sowie aller Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe.

Die BaFin kann die Aufnahme der Tätigkeit bis zum Abschluss des Erlaubnisverfahrens untersagen, wenn ihr Tatsachen bekannt werden, die eine Versagung der Erlaubnis nach § 33 Absatz 1 rechtfertigen. Bereits im Rahmen der Absichtsanzeige ist daher zu berücksichtigen, dass die Hauptverwaltung des Unternehmens in Deutschland sein muss (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 KWG).

2. Aufnahme der Tätigkeit (bis 10. Dezember 2021)

Die Erlaubnis gilt ab Aufnahme der Tätigkeit als erteilt. Was hierunter zu verstehen ist, wird nicht näher konkretisiert.

Hier hilft ein Blick in die Übergangsregelung für die Kryptoverwahrung (§ 64y KWG). Diese war anwendbar auf Unternehmen, die auf Grund des neuen Tatbestands am 1. Januar 2020 zum Finanzdienstleistungsinstitut wurden. Unter diese Regelung fielen diejenigen Institute, die bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung bereits die Kryptoverwahrung als Dienstleistung erbrachten und damit einen regulären Geschäftsbetrieb aufweisen konnten. Darüber hinaus wurden aber in der Praxis auch Unternehmen unter diese Regelung gefasst, die noch keine Kryptowerte verwahrten, ihre Dienstleistung aber auf dem Markt aktiv anboten.

Dieser Maßstab muss erst recht für die Kryptowertpapierregisterführung gelten. Unternehmen, die diese Dienstleistung noch vor Inkrafttreten erbringen, gibt es in diesem Fall nicht, da sie erst mit Inkrafttreten des Gesetzes geschaffen wurde. Die Übergangsregelung soll es daher gerade Unternehmen, die bisher noch keinerlei Tätigkeit aufgenommen haben, ermöglichen, dies bis spätestens 10. Dezember 2021 zu tun.

Aufgrund der kurzen Frist dürfen keine überhöhten Voraussetzungen an die Aufnahme der Tätigkeit gestellt werden. Das Erbringen der Registerführung durch Eintragung von Kryptowertpapieren im Rahmen einer Emission kann bis zum Stichtag nicht verlangt werden. Dies erfordert nicht nur die Erarbeitung einer technischen Lösung seitens der registerführenden Stelle, sondern auch einen Kundenauftrag seitens eines Emittenten, samt aller hierfür erforderlichen Unterlagen. Beides kann in dem kurzen Zeitraum realistisch kaum geleistet werden. Aber auch die regulatorischen Anforderungen an die Registerführung sind noch nicht ausreichend konkretisiert, um rechtssichere Rahmenbedingungen zu bieten. Die Verordnung über Anforderungen an elektronische Wertpapierregister (eWpRV), die wichtige Anforderungen an die Einrichtung und die Führung eines elektronischen Wertpapierregisters enthält, liegt bisher nur im Entwurf vor.

Eine Aufnahme der Tätigkeit wäre jedenfalls in der technischen und prozessualen Implementierung der Registerführung zu sehen, wenn für die Erbringung der Dienstleistung bereits Verhandlungen mit Kunden geführt werden, beispielsweise durch Unterzeichnung eines Letter of Intent (LoI). Aber auch ohne konkrete Kunden ist eine Aufnahme der Tätigkeit denkbar, wenn der Markt durch das Unternehmen aktiv angesprochen wird, beispielsweise über eine Webseite.

3. Vollständiger Erlaubnisantrag (bis 10. Juni 2022)

Schließlich ist bis zum 10. Juni 2022 ein vollständiger Erlaubnisantrag nach § 32 Abs. 1 S. 1 und 2 KWG in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 23 eWpG zu stellen. Dabei sind auch die Anforderungen in § 14 AnzV zu beachten. Die Rechtsverordnung nach § 23 eWpG wird derzeit in Gestalt der eWpRV konsultiert. Bis zum endgültigen Inkrafttreten der eWpRV bestehen daher noch einige Unsicherheiten bezüglich der Anforderungen an die Führung von elektronischen Wertpapierregistern. Insbesondere im Hinblick auf den Geschäftsplan sollten daher die Vorgaben der eWpRV geprüft werden, sobald eine finale Fassung vorliegt.

Unternehmen, die eine Absichtsanzeige bei der BaFin eingereicht haben, sollten unbedingt auch den vollständigen Erlaubnisantrag stellen. Erfolgt dies nicht oder zu spät, laufen sie Gefahr, dass die Fiktion rückwirkend entfällt und die bereits aufgenommene Tätigkeit eine unerlaubte Finanzdienstleistung darstellt. Das rechtzeitige Einreichen eines vollständigen Erlaubnisantrags ist nach dem Wortlaut von § 65y Abs. 2 KWG Voraussetzung für die Fiktion einer vorläufigen Erlaubnis, auch wenn diese bereits zu einem früheren Zeitpunkt gilt.

Der vollständige Erlaubnisantrag muss alle in § 32 Abs. 1 S. 5 KWG aufgezählten Angaben enthalten. Anders als für das Kryptoverwahrgeschäft hat die BaFin bisher die Anforderungen an den Erlaubnisantrag für die Kryptowertpapierregisterführung nicht durch die Veröffentlichung von Hinweisen näher konkretisiert. Da bei der Kryptowertpapierregisterführung – genau wie beim Kryptoverwahrgeschäft – die IT eine herausgehobene Rolle spielt, ist es für Antragsteller ratsam, sich an den Anforderungen an die IT in Ziffer 3.a der Hinweise zum Erlaubnisantrag für das Kryptoverwahrgeschäft (soweit einschlägig) zu orientieren.

Für die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsleiter können sich Antragsteller grundsätzlich an dem „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“ orientieren, welches auf die Kryptowertpapierregisterführung ebenfalls anwendbar ist. Auch hier ist davon auszugehen, dass die BaFin der technischen Expertise eines Geschäftsleiters eine besondere Rolle einräumt, da das Wesen der Kryptowertpapierregisterführung auf technischen Prozessen basiert.

Parallel muss der Aufbau einer ordentlichen Geschäftsorganisation erfolgen

Unternehmen, die eine Absichtsanzeige gestellt haben, gelten vorläufig als Finanzdienstleistungsinstitute. Die registerführenden Stellen für Kryptowertpapierregister unterliegen daher im Grundsatz den für Finanzdienstleistungsinstitute geltenden Vorgaben nach dem KWG. Nach § 2 Abs. 7b KWG gelten jedoch weitreichende Erleichterungen für Institute, die außer dem Kryptoverwahrgeschäft oder der Kryptowertpapierregisterführung keine weiteren Finanzdienstleistungen erbringen.

Registerführende Stellen müssen aber im Wesentlichen die Vorschriften zu Inhabern bedeutender Beteiligungen (§ 2c KWG), zu den Meldepflichten (§ 24 KWG), zu den organisatorischen Pflichten (§ 25a KWG – konkretisiert durch MaRisk und BAIT), zu Anfangskapital und Geschäftsleitern (§ 33 KWG) sowie zur Vorlage eines Jahresabschlusses und der Durchführung einer jährlichen Prüfung (§§ 26 und 28 KWG) einhalten. Zudem unterliegen sie auch geldwäscherechtlichen Vorgaben und müssen Vorschriften zu internen Sicherungsmaßnahmen (§ 25h KWG) sowie zu verstärkten Sorgfaltspflichten einhalten (§ 25k KWG). Sie sind ferner geldwäscherechtlich Verpflichtete im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Geldwäschegesetzes (GwG).

Fazit

Unternehmen, die beabsichtigen, die Kryptowertpapierregisterführung zu erbringen, sollten möglichst von der Übergangsregelung in § 65 KWG Gebrauch machen. Diese ermöglicht einen unmittelbaren Beginn der Tätigkeit, während beim regulären Erlaubnisantrag mit einer Verfahrensdauer von mehreren Monaten bis zu über einem Jahr gerechnet werden muss. Der Aufwand für die Absichtsanzeige ist im Vergleich zu einem noch einzureichenden vollständigen Erlaubnisantrag überschaubar.

Die Absichtsanzeige ist rechtzeitig bis zum 10. Oktober 2021 einzureichen und parallel sind die Technik und die Prozesse für die Aufnahme der Tätigkeit bis zum 10. Dezember 2021 zu erarbeiten. Dann sollte zeitnah mit der Erstellung der Unterlagen und Nachweise für den Erlaubnisantrag begonnen werden, damit dieser rechtzeitig und vollständig bis zum 10. Juni 2022 eingereicht werden kann. Ab Einreichung der Absichtsanzeige muss zudem damit begonnen werden, die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Finanzdienstleistungsinstitute zu erfüllen.

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