NFTs – (nur) Kunstobjekte oder (auch) Finanzinstrumente?

Was sind also NFTs?

Vereinfacht gesagt handelt es sich um auf eine gespeicherte digitale Information, die einer bestimmten Adresse (public key) auf einer Blockchain zugeordnet ist. Da die Information nur durch den Inhaber des zum public key zugehörigen private key verändert oder übertragen werden kann, ist sie dem Inhaber des Schlüsselpaares (also des „Token“) eindeutig zugeordnet. Anders als Kryptowährungen oder Security Token, die in einer Vielzahl für verschiedene Adressen vermerkt sind, ist aber die Information nicht austauschbar („fungibel“). Sie ist nicht eine unter vielen, so wie ein Bitcoin-Wert nur einer unter allen übrigen auf der Bitcoin-Blockchain vermerkten Werte ist, sondern die Information ist innerhalb der jeweiligen Blockchain „einzigartig“. Ähnlich wie ein bestimmtes physisches Kunstwerk ist die digitale Information nur einmal vorhanden. Dies erlaubt es in der Theorie, digitale Gegenstände mit einer Zuordnung zu einem bestimmten Inhaber zu versehen, so etwa digitale Bilder, Musikstücke, etc.

Technisch ist hier noch Luft nach oben. In der Praxis beinhalten die momentan gehandelten NFTs aufgrund von Transaktions- und Speicherkosten häufig lediglich einen wenig speicherintensiven Link auf eine zentral abgelegte Datei, die auf irgendeinen oder mehrere außerhalb der Blockchain befindliche/n Server verweist. Daher ist es gar nicht ausgeschlossen, dass sich andere Teilnehmer eine exakte Kopie des Werks zugeordnet haben, die bloß auf einer anderen Adresse gespeichert ist. Gesichert ist dann nur, dass kein anderer Teilnehmer der Blockchain genau diesen Link seiner öffentlichen Adresse zugeordnet hat. Mit Blick auf die Sicherung einer eindeutigen Zuordnung gibt es technisch bessere Methoden, etwa durch Speicherung von Datei-Hashwerten, die bei größeren Transaktionen bereits angewendet wurden. Denn auch in der analogen Welt würde wohl niemand meinen, Eigentümer der Mona Lisa zu sein, bloß weil ihm vom Verkäufer die exakten GPS-Koordinaten zugeordnet sind, an denen das Bild im Pariser Louvre aufgehängt ist (https://twitter.com/drewpotential/status/1372222290159575046).

Bei Lichte betrachtet ist daher, abgesehen von der technischen Zuordnung, die rechtliche Zuordnung weitgehend substanzlos. Bereits die Auswahl der zumeist genutzten Ethereum-Blockchain erfolgt aufgrund von deren Marktdominanz, nicht aber weil diese rechtlich verbindlicher wäre als andere Blockchains. Auch die zugrundeliegenden Urheberrechte an einem digitalen Bild werden durch die Verknüpfung des Bildes mit einer bestimmten Adresse auf einer Blockchain nicht tangiert, geschweige denn irgendwelche Nutzungsrechte geschaffen oder zugeordnet. Der Inhaber der öffentlichen Adresse hat bloß technische Herrschaft über die Speicherung einer Meta-Information innerhalb einer Blockchain. Der oder die Urheber:in eines Bildes, oder die Eigentümer:in eines analogen Kunstwerks müssen der Schaffung des jeweiligen NFTs nicht zustimmen. Dies ist der Grund, warum im vergangenen Jahr ein Wettrennen um die  Zuordnung sehr bekannter Internet-Memes begann, deren NFTs von einfachen Nutzern erstellt (geminted) und verkauft wurden – oft zur Verärgerung der eigentlichen Urheber. Dabei erinnerten die NFT-Minter unweigerlich an koloniale Erstentdecker, die mit Hilfe der Platzierung von Flaggen ihren Claim abstecken .

Teilweise reagierten NFT-Plattformen auf dieses (der Blockchain-Technologie ja nicht  unbekannte) Problem der fehlenden Validierung von Input mit Sonderfunktionen, die andere öffentliche Blockchains und Marktplätze auf Duplikate überprüfen ließ (https://www.deviantart.com/team/journal/DeviantArt-Protect-Helping-Safeguard-Your-Art-884278903). Dies passt zu dem Phänomen, dass NFTs heute nur in einem komplexen Ökosystem aus verschiedenen Plattformen und Infrastrukturen funktionieren, die als zentrale Gatekeeper dienen (https://moxie.org/2022/01/07/web3-first-impressions.html).

Nachfolgende Ausführungen, wonach die Werke mittels NFT „übertragen“ werden, sind also nur „im übertragenen Sinne“ zu verstehen.

Ist die Schaffung einzigartiger digitaler Informationen technisch gelöst, kann eine solche Information auch übertragen werden. Genau das passiert bei NFTs, indem die Zuordnung der Metadaten dem Käufer exklusiv übertragen wird. NFTs werden damit zu einem kommerziellen Veräußerungsobjekt – und dies teilweise für enorme Summen.

Kann man NFTs also als Monetarisierung der Internet-Kultur durch Tokenisierung verstehen? Wurde endlich den genialen Memes und Profile-Pics ein angemessener Wert zugeordnet? Führt die Blockchain nur technisch die Ausschließbarkeit ein, die eigentlich das Recht über die Zuweisung von „property rights“ garantieren sollte, aber bei Digitalprodukten aufgrund deren Vervielfältigungsmöglichkeiten scheitert? NFTs wären nach dieser Logik ein Vermögensgegenstand, der lediglich technisch besonders einfach erworben und weiterveräußert werden kann – was die marktwirtschaftliche Bildung eines gerechten Preises erst ermöglicht.

Oder handelte es sich bei der „Erfindung“ von NFTs in Wirklichkeit um den Versuch der Aktivierung einer neuen Generation von Anlegern? ICO 2.0? Outsmarting the others? FOMO galore? NFTs wären damit nur eine Spielart historisch wiederkehrender Opportunitäten, und diese Käufergeneration würde diesmal nicht zu denjenigen gehören wollen, die zu spät ein- oder (viel schlimmer!) zu spät aussteigen. To the Moon!

Die rechtliche Bewertung

Vorteil einer rechtlichen Betrachtung ist, dass man diese allgemeinen Erwägungen, Wertungen und Deutungsmöglichkeiten relativ nüchtern beiseitelassen kann. Das Recht kennt Tatbestände, diese beinhalten Tatbestandsmerkmale – und deren Vorliegen kann man mit dem juristischen Handwerkskoffer prüfen. Der Elefant im Raum ist (jedenfalls für die/den Aufsichtsrechtler) die Frage, ob es sich bei NFTs um Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesen- und Wertpapierinstitutsgesetzes handelt. Denn der Gesetzgeber knüpft an diese Eigenschaft  Konsequenzen. Bestimmte Dienstleistungen in Bezug auf NFTs könnten dann nur mit einer Erlaubnis angeboten werden. Wer das ohne Erlaubnis tut, macht sich gegebenenfalls sogar strafbar.

Darüber hinaus ist für die Erteilung der Erlaubnis und das laufende Geschäft eine Organisationsstruktur erforderlich, was Risikomanagement, Geldwäscheprävention, etc. betrifft; auch müssen Meldepflichten beachtet werden. Die Vorschriften dienen neben der Geldwäscheprävention vor allem dem Funktionsschutz der Kapitalmärkte. Denn einerseits sollen unseriöse Unternehmen vom Kapitalmarkt (und der Übernahme finanziell riskanter Geschäfte für Kunden) ferngehalten werden, andererseits sollen die Tätigkeiten insbesondere mit Blick auf Geldwäscherisiken durch eine fachlich versierte Behörde (BaFin) beaufsichtigt werden. Dieser Zweck wird in der Prüfung der Tatbestandsmerkmale noch eine wichtige Rolle spielen.

Sind NFTs Finanzinstrumente?

Was sind also Finanzinstrumente im Sinne der genannten Aufsichtsgesetze? Jedenfalls sicher ausschließen kann man, dass es sich bei NFTs um die in von § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG prominent aufgezählten aktienähnlichen Wertpapiere, Schuldtitel oder sonstige Rechte handelt. Denn diese setzten Fungibilität voraus (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanzinstrumente.html), was bei NFTs schon definitionsgemäß nicht zutrifft. Fungibilität bedeutet Austauschbarkeit – was etwa bei einem Wertpapier oder eine Anleihe der Fall ist, die jeweils inhaltsgleiche Rechte verkörpern. Diese Instrumente können einfach gegen ein Papier der gleichen Gattung ausgetauscht werden (so z.B. eine Tesla-Aktie oder eine Siemens-Anleihe gegen eine jeweils andere). Das macht die Instrumente standardisiert und letztlich überhaupt handelbar. NFTs sind hingegen jeweils für sich einzigartig – es gibt konzeptuell keinen Gegenstand, der an die Stelle des jeweiligen Token treten kann

Fungibel sind allerdings Token, die bei einer Fraktionalisierung der NFTs entstehen. Die Frage der Fungibilität stellt sich auch bei „Kollektionen“ von NFTs. So betonte etwa Yuga Labs, der Entwickler des Bored Ape Yacht Clubs, dass man sämtliche Inhaber der sog. Bored Ape NFTs hinsichtlich ihrer Rechte aus den NFTs gleichbehandelt und ihnen jeweils sämtliche kommerziellen Nutzungsrechte an diesen eingeräumt habe https://twitter.com/yugalabs/status/1478100701842657283). Wenngleich die bildliche Darstellung der Affen im Detail abweicht, ist ein übergreifendes Merkmal letztlich die Zugehörigkeit zur Kollektion, die sich auch in der Ästhetik der mit den NFTs verknüpften Ape-Pics niederschlägt. Um als wertpapierähnliches Recht zu gelten, muss ein NFT allerdings darüber hinaus seinem Inhaber ein aktionärsähnliches Eigenkapitalinteresse bzw. ein mit einem Schuldtitelgläubiger vergleichbares Fremdkapitalinteresse vermitteln (BaFin, Zweites Hinweisschreiben zu Prospekt- und Erlaubnispflichten im Zusammenhang mit der
Ausgabe sogenannter Krypto-Token, S. 8). Die BaFin spricht insofern von einem aufsichtsrechtlichen Begriff vermögensmäßiger Rechte, die jedenfalls bei Rückzahlung zum Laufzeitende, oder bei regelmäßigen Zahlungen aufgrund der Inhaberschaft der Token bestünden. Mitgliedschaftliche Rechte kämen in Frage, sofern der Token einer Dividendenzahlung vergleichbare Ansprüche (auch in Form weiterer, zusätzlicher Token) enthält oder mittels des Token die Einflussnahme auf mit der Token-Ausgabe in Verbindung stehende Unternehmen ermöglicht. Ob die mit den NFTs verbundenen Rechte (Virtueller Community Pass, Nutzungsrechte) darunter fallen, erscheint jedenfalls zweifelhaft, solange über die NFTs keine Vereins- oder GbR-ähnlichen Mitentscheidungsbefugnisse vermittelt werden.

Die für NFTs besonders relevante Kategorie von Finanzinstrumenten sind aber die sog. Kryptowerte. Diese werden in § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG wie folgt definiert:

Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.

Das Gesetz schließt in Satz 5 noch E-Geld und bestimme dem ZAG unterfallende Werte vom Begriff der Kryptowerte aus, aber das muss uns hier nicht weiter interessieren.

Steigen wir also ein in die Prüfung:

1. Digitale Darstellungen eines Wertes

Das Gesetz ist hinsichtlich des technischen „Wie“ der digitalen Darstellung eines Werts indifferent. DLT-Token stellen aber den Archetyp eines solchen dar. Token, die auf der Blockchain emittiert werden, sind demnach digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt.

2. Auf elektronischem Wege übertrag-, speicher- und handelbar

Die Speicherung der NFTs auf dem Public Ledger, die Übertragbarkeit und Handelbarkeit auf den bekannten Marktplätzen wie OpenSea sind offensichtlich.

3. Akzeptiert als Tausch- oder Zahlungsmittel oder Anlagezwecken dienend

NFTs werden jedenfalls bislang nicht als Tausch- oder Zahlungsmittel eingesetzt oder akzeptiert.

Können NFTs Anlagezwecken dienen?

Selbst wenn die Gegenstände nicht als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert werden, kann ihnen aber die Eigenschaft eines Kryptowerts zukommen, wenn sie Anlagezwecken dienen. Was genau „Anlagezwecke“ sind, scheint auf den ersten Blick diffus. Weder der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung noch die BaFin in ihren Merkblättern definieren dieses Tatbestandsmerkmal näher. Der Begriff der Kryptowerte kam einst im Zuge der Umsetzung der 5. Geldwäscherichtlinie in das KWG. Die 5. Geldwäscherichtlinie definierte aber nur „virtuelle Währungen“, nicht aber „Kryptowerte“. Die Variante virtueller Assets, die „Anlagezwecken“ dienen, entstammt also auf den ersten Blick lediglich dem nationalen Recht. Daher wird in der juristischen Literatur regelmäßig gefolgert, der deutsche Gesetzgeber habe die Richtlinie überschießend umgesetzt und den Tatbestand der Kryptowerte gegenüber dem Begriff der virtuellen Währungen nach europäischem Recht ausgeweitet.

Dieses Narrativ stimmt beim genauen Hinsehen nicht. Nur der Wortlaut der Definition der virtuellen Währungen in Art. 3 Nr. 18 der durch die 5. Richtlinie geänderten Geldwäscherichtlinie ist auf „Tauschmittel“ begrenzt. In Erwägungsgrund 10 der 5. Geldwäscherichtlinie ist aber das folgende vermerkt (Hervorhebungen durch Verf.):

„Auch wenn virtuelle Währungen häufig als Zahlungsmittel eingesetzt werden können, könnten sie für andere Zwecke verwendet werden und umfassendere Anwendungen finden, beispielsweise als Tauschmittel, als Investition, als Wertaufbewahrungsprodukte oder zum Einsatz in Online-Kasinos. Diese Richtlinie soll alle potenziellen Verwendungszwecke von virtuellen Währungen abdecken.“

Auch der europäische Gesetzgeber hat demnach den Verwendungszweck einer „Investition“ oder „Wertaufbewahrung“ als Anwendungsfall virtueller Assets erkannt und wollte das Geldwäscherecht auch für solche Gegenstände zur Anwendung bringen. Der deutsche Gesetzgeber – der sich in seiner Begründung auf diesen Erwägungsgrund sogar explizit stützt (BT-Drs. 19/13827, S. 110) – hat daher nur die Richtlinie besonders sorgfältig umgesetzt.

Das entspricht im Übrigen auch den Begriffsverständnis der Europäischen Definitionen das man teilweise im Ausland findet:

• Im Irischen CRIMINAL JUSTICE (MONEY LAUNDERING AND TERRORIST FINANCING) ACT 2010 (REVISED, Updated to 23 April 2021) (https://revisedacts.lawreform.ie/eli/2010/act/6/revised/en/html) werden virtuelle Assets wie folgt definiert:

 ‘virtual asset’ means a digital representation of value that can be digitally traded or transferred and can be used for payment or investment purposes but does not include digital representations of fiat currencies, securities or other financial assets

• Im Vereinigten Königreich werden „Crypto Assets“ in den Money Laundering and Terrorist Financing (Amendment) Regulations 2019 sehr offen als Repräsentantionen von Werten oder vertraglichen Rechten definiert:

”cryptoasset” means a cryptographically secured digital representation of value or contractual rights that uses a form of distributed ledger technology and can be transferred, stored or traded electronically;

Die BaFin gibt für ihr Begriffsverständnis lediglich vereinzelt Hinweise. Zum einen vermerkt sie im Merkblatt Hinweise zu den Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Sätze 1 bis 5 KWG (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanzinstrumente.html), der Begriff der Kryptowerte umfasse auch zur Anlage dienende Token, z.B. sog. Security Token und Investment Token – wiederholt damit aber nur die Gesetzesbegründung. Gleichzeitig weist die BaFin (ebenfalls wiederholend) darauf hin, dass diese gegebenenfalls gleichzeitig auch den Tatbestand eines anderen Finanzinstruments erfüllten, weil sie als Schuldtitel, Vermögensanlage oder Investmentvermögen nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nrn. 2, 3 und 5 KWG eingestuft werden könnten.

Bei Schuldtiteln oder Vermögensanlagen vergleichbaren NFTs hört es nicht auf 

Zwar handelt es sich bei NFT regelmäßig nicht um Schuldtitel oder Vermögensanlagen, weil deren Käufern von den Erstverkäufern weder Verzinsung noch Rückzahlung in Aussicht gestellt wird. Auch handelt es sich nicht um Investmentvermögen, weil es an einer kollektiven Anlage durch eine Vielzahl von Anlegern fehlt. Das ist aber nicht entscheidend. Denn die Erwähnung der Security- oder Investment Token durch die BaFin ist eine beispielhafte Aufzählung, und nicht so zu verstehen, dass nur diese genannten Formen von den Anlagezwecken dienenden Kryptowerten umfasst seien. Vielmehr weist die BaFin im Merkblatt Finanzinstrumente, wie auch im Merkblatt Kryptoverwahrgeschäft (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_200302_kryptoverwahrgeschaeft.html) darauf hin, dass der Begriff des Kryptowertes einen Auffangtatbestand darstellt. Auch andere Instrumente, die Anlagezwecken dienen, können demnach den Tatbestand eines Kryptowertes erfüllen.

Hier wird die Abgrenzung schwieriger. Kommt es also bloß darauf an, dass ein elektronischer Gegenstand wertvoll ist? Der Gaming-affine Leser wird erkennen, dass bestimmte In-Game Gegenstände – die ja auch digital repräsentiert und zwischen Spielern gegen Zahlung ausgetauscht werden – wertvoll sein können. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Käufer eines solchen Gegenstands diesen in der Hoffnung erwirbt, ihn mit Gewinn weiterzuverkaufen. Kann wirklich gewollt sein, dass auch solche Gegenstände Finanzinstrumente im Sinne des Aufsichtsrechts sind? Schließlich erschließt sich der Wert der Gegenstände doch letztlich aus ihrer bloßen Funktion im Spiel.

Ausnahmen für gutscheinähnliche Utility-Token

Bereits der Gesetzgeber (BT-Drs. 19/13827, S. 110) erkannte für solche Fälle, dass nicht jede Ausgabe von übertragbaren Werten beaufsichtigungswürdig ist. Gutscheinen („Utility Token“) komme etwa typischerweise aufgrund ihrer Ausgestaltung keine investorenähnliche Erwartungshaltung an die Wertentwicklung des Gutscheins oder an die allgemeine Unternehmensentwicklung des Emittenten zu. Da sie bestimmungsgemäß nur durch Einlösung gegenüber dem Emittenten eine wirtschaftliche Funktion zukommen solle, seien sie auch nicht handelbar. Diese verbrieften nur den Zugriff auf bestimmte Dienstleistungen und Produkte, ähnlich einer Eintrittskarte oder einem Gutschein. Das trifft wohl auch auf In-Game-Gegenstände zu, die ihre Funktion nur innerhalb der Regeln des jeweiligen Computerspiels entfalten können.

Die Aufsicht schränkt also den Begriff des Anlagezwecks nach Sinn und Zweck der Norm ein. Sind NFTs nun wie ein Gutschein oder wie eine Investition zu behandeln?

Tokenisierte Nutzungsrechte sind Kryptowerte

Für den Fall der Verknüpfung von NFTs mit Nutzungsrechten, die über eine Einlösung gegenüber den Emittenten hinausgehen, greift die Einschränkung jedenfalls nicht: Es handelt sich um Kryptowerte und damit um Finanzinstrumente im Sinne des KWG. Das betrifft etwa die bereits erwähnten „Bored Apes“, bei denen kommerzielle Nutzungsrechte eingeräumt werden, die mit Übertragung des NFTs auf den neuen Inhaber übergehen.

Intrinsische NFTs: Ein Blick ins Geldwäscherecht

Und wenn es sich um einen „reinen“ NFT handelt, mit dem bestimmte Rechte oder Dateien bloß lose (oder gar nicht) verknüpft sind? Ein NFT also, der seinen Wert aus der „intrinsischen“ Eigenschaft als NFT gewinnt? Hier lohnt eine Rückbesinnung darauf, warum der europäische Gesetzgeber einst bestimmte Kryptodienstleister in den Kreis der geldwäscherechtlichen Verpflichteten aufgenommen hat und warum der deutsche Gesetzgeber dies durch eine weitergehende Definition erlaubnispflichtiger Dienstleistungen im Kreditwesengesetz transponiert hat. In Umsetzung der 5. Geldwäscherichtlinie wäre es ja völlig ausreichend gewesen, Kryptoverwahrer und Dienstleister, die den Krypto-Fiat-Tausch anbieten, als Verpflichtete im Geldwäscherecht zu definieren.

Stattdessen handelt es sich in Deutschland bei der Kryptoverwahrung und dem Eigenhandel mit Kryptowerten jeweils um eine Finanzdienstleistung. Aus Sicht des europäischen Gesetzgebers war die geldwäscherechtliche Verpflichtung notwendig, um die für anonym erachteten Finanzierungsströme außerhalb des etablierten Finanzsystems in die Geldwäschebekämpfung mit einzubeziehen (Erwägungsgrund 8 ff. der 5. Geldwäscherichtlinie). Der deutsche Gesetzgeber wollte die Überwachung der Einhaltung dieser Vorschriften aber der für den Finanzmarkt zuständigen Aufsichtsbehörde zuordnen (BT-Drs. 19/13827, S. 109). Der Handel mit Kryptowerten und deren Verwahrung wurden also zu Finanzdienstleistungen definiert, damit die BaFin – und nicht irgendeine andere Behörde – die geldwäscherechtliche Compliance der Unternehmen überwacht. Den Kundenschutz durch Einführung einer Erlaubnispflicht für die Kryptoverwahrung nannte der Gesetzgeber hingegen erst an zweiter Stelle. Ebenfalls aus dem Interesse einer „umfassenden Geldwäscheprävention“ begründete der Gesetzgeber die weite Definition der Kryptowerte und die technische Funktion des Begriffs als Auffangtatbestand. In das stärker anlegerschutzfokussierte Wertpapierhandelsgesetz hat der Gesetzgeber die Kryptowerte hingegen bis heute nicht übertragen; hier greift die Regulierung erst ein, wenn es sich bei den Token um Wertpapiere, Derivate, Anteile an Investmentvermögen oder Vermögensanlagen handelt. Ohne Blick auf den geldwäscherechtlichen Hintergrund lässt sich daher ein vollständiges Bild der vom Gesetzgeber als regelungswürdig erachteten Kryptowerte gar nicht zeichnen.

Leichtgängige Übertragbarkeit als Anknüpfungspunkt

Was macht Kryptowerte nun so besonders für die Geldwäschebekämpfung? Weder die weithin vorgebrachte (und in der Krypto-Szene oftmals vehement bestrittene) Schwierigkeit der Nachverfolgung von Transkationen aufgrund der Pseudo- bzw. Anonymität der Blockchain hat Eingang in die Definition der Kryptowerte gefunden. Vielmehr genügt es offenkundig aus Sicht des Gesetzgebers, dass Gegenstände vorliegen, für die aufgrund ihrer elektronischen Struktur und einem allgemein an ihnen bestehenden Anlegerinteresse ein besonders leichtgängiger, dezentraler Markt besteht. Das erleichtert nämlich den typischen Geldwäsche-Dreischritt aus placement, layering und integration. Die Tatbestandsvarianten Tausch, Zahlung oder Anlage im KWG beschreiben demnach eine ökonomische Funktion als übertragbarer Vermögensgegenstand, die nur bei Vorliegen eines entsprechenden Marktes besteht.

Hiergegen mag man einwenden, dass die Definition der Kryptowerte das separate Tatbestandsmerkmal „auf elektronischem Wege übertrag-, speicher- und handelbar“ kennt, so dass die Frage der einfachen Handelbarkeit bereits über dieses Merkmal abgedeckt ist. Wenn alle handelbaren digitalen Werte Kryptowerte wären, käme dem Merkmal „Anlagezwecke dienend“ keine Bedeutung zu.

Das ist aber nicht der Fall. Denn ob NFTs Anlagezwecken dienen, ist mit der Frage ihrer Handelbarkeit untrennbar verbunden. Die intermediärslose Übertragbarkeit ist eines der USP der Blockchain-Technologie. Anleger finden sich für Kryptowerte auch deshalb, weil die Exit-Option gegenüber „klassischen Investments“ so leichtgängig gewählt werden kann und daher kurzfristige Kurssteigerungen mitgenommen werden können.

Markterwartung als Anlagegegenstand dienen zu können

Genügt es also, dass es bloß einen Markt für die „dezentrale digitale Wertdarstellung“ als Anlagegegenstand besteht, damit ein Kryptowert vorliegt? Immerhin gibt der Wortlaut des Gesetzes klar zu erkennen, dass jedenfalls bei dezentralen Tausch- oder Zahlungsmitteln schon dann ein Kryptowert vorliegt, wenn diese „aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung“ als solche akzeptiert werden. Aber auch bei den Anlagezwecken genügt der BaFin eine Markterwartung: Im Merkblatt Kryptoverwahrgeschäft (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_200302_kryptoverwahrgeschaeft.html) erstreckt sie die Möglichkeit, dass die Gegenstände ihre Zweckbestimmung bloß aufgrund einer tatsächlichen Übung erhalten, auch auf den Fall, dass dieser ein Anlagezweck ist.

Wie ist also die Situation bei NFTs?

Hier lohnt ein Blick in die Realität: Es existiert ein Markt für NFTs mit niedrigen Eintrittsbarrieren und einem jedenfalls technisch vorhandenen Sekundärmarkt, daher zieht der Markt immer noch laufend Anleger an, die, in der Hoffnung Preissteigerungen mitzunehmen, investieren. Die Preisfindung funktioniert dabei wie auf einem „echten“ Handelsplatz. Das führt so weit, dass man derzeit auf den NFT-Marktplätzen die gesamte Variationsbreite der aus den „klassischen“ Finanzmärkten bekannten Marktmanipulationstechniken erkennen kann. Insbesondere wash trades und pump-and-dump schemes sind weit verbreitet (https://www.zdnet.com/article/more-than-8-million-made-from-nft-wash-trading-chainalysis/). Die volatilen Gas Fees für Transaktionen auf der Ethereum-Blockchain schüren zudem eine Erwartungshaltung von Preissteigerungen, denn die ganz unterschiedlich ausfallenden Erwerbsnebenkosten müssen von rationalen Anlegern möglichst wieder erwirtschaftet werden. In diesen Eigenschaften sind NFTs miteinander vergleichbar (um nicht zu sagen „fungibel“). Ob ein darüberhinausgehendes ästhetisches Interesse der Käufer an einer ggf. „verlinkten“ Kunst besteht, ist für die aufsichtsrechtliche Einordnung hingegen nicht von Bedeutung.

Das Ergebnis lässt sich auch durch eine Kontrollüberlegung aus der analogen Welt absichern: Denn auch Kunstgegenstände sind längst in den Fokus der Geldwäsche(-Bekämpfung) geraten. Kunstvermittler sind seit Umsetzung der 5. Geldwäsche-Richtlinie gemäß § 1 Abs. 23, § 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG geldwäscherechtlich Verpflichtete, darunter fallen auch Auktionatoren oder Galeristen. Für den Fall der besonders leichten Übertragbarkeit durch Lagerung in Zollfreigebieten hat der Gesetzgeber sogar Kunstlagerhalter zur Geldwäsche-Compliance verpflichtet. Selbst wenn NFTs keine Finanzinstrumente, sondern bloße Kunstgegenstände sind, wäre der ein oder andere Dienstleister jedenfalls vom Geldwäscherecht betroffen.

Für Kunstvermittler sind je nach Landesrecht ganz unterschiedliche Behörden für die Beaufsichtigung der Geldwäscheprävention zuständig, teilweise Bezirksregierungen, Landesverwaltungsämter, Landesministerien aber auch Landkreise. Es erschiene jedenfalls unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Absichten bei Umsetzung der 5. Geldwäsche-Richtlinie widersinnig, wenn ausgerechnet der Handel mit Kunstgegenständen, die mittels einer an die Architektur der Finanzmärkte angelehnten, professionalisierten Infrastruktur gehandelt werden, nicht auch durch die BaFin beaufsichtigt würde. Das mag dort besonders einleuchten, wo NFTs sehr weit vom „verlinkten“ Kunstwerk entfernt sind, der Token also gewissermaßen ohnehin ein vermögensmäßiges Eigenleben führt. Aber auch bei der engen Verknüpfung zwischen Token und Kunstwerk ist kaum zu übersehen, dass ein NFT viel leichter übertragbar ist als ein analoges Kunstwerk.

Nach alledem sprechen – jedenfalls mit dem heutigen Blick auf den sich dynamisch entwickelnden Markt für NFTs – wohl die besseren Gründe dafür, NFTs regelmäßig als Kryptowerte im Sinne des Kreditwesen- und Wertpapierinstitutsgesetzes einzustufen. Händler und Vermittler von NFTs, aber auch etwaige Verwahrer der Private Keys (Wallet-Anbieter) sind, soweit sie sich zielgerichtet an den deutschen Markt wenden, erlaubnispflichtig.