Der Gesetzesentwurf zur Beaufsichtigung von Wertpapierinstituten

Das Wertpapierinstitutsgesetz soll in Umsetzung europäischer Vorschriften ein eigenes präventives Aufsichtsregime für Wertpapierinstitute einführen. Für die Kryptoverwahrung wird ein neues (möglicherweise unbeabsichtigtes) Ring-Fencing eingeführt.
Dr. Robert Oppenheim,
Eric Romba,
Caroline Göllner
März 15, 2021

Ein eigenes Aufsichtsregime für Wertpapierinstitute

Der europäische Gesetzgeber hat sich mit dem Erlass der Verordnung (EU) 2019/2033 (Investment Firm Regulation – IFR) und der Richtlinie (EU) 2019/2034 (IFD) entschieden, in Zukunft ein eigenes Regime für MiFID-Wertpapierfirmen (Wertpapierinstitute) zu schaffen. Ziel ist es, risikoadäquate und passgenaue aufsichtsrechtliche Anforderungen an Wertpapierinstitute zu schaffen, die vom Geschäftsmodell und dem Umfang der betriebenen Aktivitäten der einzelnen Wertpapierinstitute abhängen. Der überwiegende Teil der bisherigen aufsichtsrechtlichen Anforderungen sei – so die Erläuterungen im Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG-E) – auf allgemeine Risiken gerichtet, denen sich Kreditinstitute gegenübersehen. Demgegenüber unterscheiden sich die von den Wertpapierinstituten eingegangenen und ausgehenden Risiken deutlich. Aufgrund der anders gelagerten Risiken und eines anderen Geschäftsmodells als bei Kreditinstituten sei es sachgerecht, die mit Wertpapierinstituten verbundenen Risiken im Rahmen angemessener spezifischer auf Wertpapierinstitute ausgerichteter Regeln zu beaufsichtigen.

Die Bundesregierung hat den Gesetzesentwurf am 24. Februar 2021 dem Bundestag zur Beschlussfassung vorgelegt. Das WpIG soll am 26. Juni 2021 in Kraft treten.

Der Begriff des Wertpapierinstituts

Dem Begriff des Finanzdienstleistungsinstituts im KWG wird im WpIG-E der Begriff des Wertpapierinstituts gegenübergestellt, der in § 2 Abs. 1 WpIG-E definiert wird als „ein Unternehmen, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Wertpapierdienstleistungen alleine oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen oder Nebengeschäften erbringt“. Zu den Wertpapierdienstleistungen gehören u.a. das Finanzkommissionsgeschäft, die Anlage- und Abschlussvermittlung, die Anlageberatung, der Betrieb eines MTF oder OTF, die Finanzportfolioverwaltung, das Eigengeschäft und der Eigenhandel. Wertpapiernebendienstleistung ist u.a. das Depotgeschäft (§ 2 Abs.  3 Nr.  1 WpIG-E). All diese genannten Finanzdienstleistungen (bzw. im Falle des Finanzkommissionsgeschäfts das Bankgeschäft) waren bislang im KWG abschließend und einheitlich geregelt.

Der Tatbestand der Kryptoverwahrung (§ 1 Abs.  1a S.  2 Nr.  6 KWG) – als rein nationale Regelung – ist hingegen keine Wertpapierdienstleistung – weder im Sinne des WpIG-E noch nach WpHG/MiFID II. Kryptoverwahrer sind damit keine Wertpapierinstitute.

15 WpIG versus § 32 KWG

Zukünftig gilt ein grundsätzlicher Vorrang der Erlaubnispflicht nach § 15 WpIG – E. Das bedeutet: Soweit ein Unternehmen nach § 15 WpIG-E erlaubnispflichtig ist, tritt der § 32 KWG-Erlaubnisvorbehalt zurück (vgl. § 32 Abs.  1 S.  2 KWG-E; § 15 Abs.  7 S.  2 WpIG-E). Darüber hinaus kann eine Erlaubnis nach § 15 WpIG-E nicht mit einer Erlaubnis nach § 32 KWG „verbunden werden“ (§ 15 Abs.  7 S.  1 WpIG-E). Ein Institut kann damit nicht sowohl über Erlaubnis nach § 15 WpIG-E als auch nach § 32 KWG verfügen. Es besteht ein Alternativverhältnis.

Erlaubnispflichtig nach § 15 Abs. 1 WpIG-E ist zukünftig, wer Wertpapier(neben)dienstleistungen i.  S.  v. § 2 WpIG-E erbringen will, ohne die Schwellenwerte in § 32 Abs.  1 S.  2 KWG-E zu überschreiten (Vermögenswerte von mehr als 30 Milliarden EUR) und dabei zumindest auch das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt.

Werden die Schwellenwerte überschritten und die genannten Dienstleistungen erbracht, ist der § 32 KWG Erlaubnisantrag unverzüglich nachzuholen. Bis zur Entscheidung hierüber, kann das Wertpapiergeschäft unter der Erlaubnis nach § 15 WpIG-E fortgesetzt werden (§ 32 Abs. 1 S.  3 WpIG-E). Werden die neu eingeführten Schwellenwerte erreicht, ohne dass auch das Emissionsgeschäft, der Eigenhandel oder das Eigengeschäft betrieben werden, bleibt es nach dem Wortlaut von § 32 Abs. 1 S. 2 KWG-E bei der Erlaubnispflicht nach § 15 WpIG-E.

Im Übrigen kann eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG (Finanzkommissionsgeschäft) und § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 KWG (Emissionsgeschäft) sowie zum Erbringen der Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1a S.  2 Nr.  1-4 KWG (Anlagevermittlung, Anlageberatung, Betrieb eines MTF, Platzierungsgeschäft, Betrieb eines OTF, Abschlussvermittlung, Finanzportfolioverwaltung, Eigenhandel) ohnehin nur dann erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines anderen Bankgeschäfts vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird (§ 32 Abs.  2a S.  1 KWG-E). Der Anwendungsbereich dieser Regelung sowie das Verhältnis zu § 32 Abs. 1 S. 2  WG-E ist nicht ganz klar:

  • Für CRR-Kreditinstitute im Sinne von Art.4  1 Nr. 1 Verordnung (EU) 575/2013, die das Einlagen- und Kreditgeschäft erbringen, ist jedenfalls zwingend eine Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich, weil für diese das WpIG-E nicht gilt.
  • Unternehmen, die zwar die Schwellenwerte in §32  1 S. 2 KWG überschreiten und das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, bedürfen grundsätzlich einer Erlaubnis nach § 32 KWG. Fraglich ist, ob § 32 Abs. 2a S. 1 KWG-E auch in diesen Fällen für eine Erlaubnis nach § 32 KWG das zusätzliche Betreiben eines Bankgeschäfts (außer das Finanzkommissions- oder Emissionsgeschäft) erfordert. Das widerspricht eigentlich der Regelung in § 32 Abs. 1 S. 2 KWG-E, die gerade beim Überschreiten der Schwellenwerte das KWG-Regime für bestimmte Finanzdienstleistungen eröffnet. Ob dann tatsächlich noch Raum für § 32 Abs. 2a S. 2 KWG-E in diesen Fällen besteht, ist ungewiss.
  • Eine Ausnahme gilt für Unternehmen, die das Kryptoverwahrgeschäft zusammen mit anderen nach § 32KWG erlaubnispflichtigen Geschäften erbringen und dies ausschließlich bezogen auf Rechnungseinheiten oder Kryptowerte erbringen (§ 32  2a S. 2 KWG-E).

Neues „Ring-Fencing“ für die Kryptoverwahrung

Unternehmen, die Kryptoverwahrung anbieten, können dies auch zukünftig weiterhin ausschließlich mit einer Erlaubnis nach § 32 KWG tun. Für die Kryptoverwahrung kommt eine Erlaubnis nach § 15 WpIG-E nicht in Betracht. Nach § 32 Abs. 2a S. 2 KWG-E sollen Kryptoverwahrer auch eine § 32 KWG – Erlaubnis für Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen beantragen können, allerdings nur, wenn sich diese ausschließlich auf Rechnungseinheiten oder Kryptowerte beziehen.

Die Kryptoverwahrung kann jedoch – wegen des Kombinationsverbots in § 15 Abs. 7 WpIG-E – nicht mit Wertpapierdienstleistungen verbunden werden, die nach dem WpIG-E erlaubnispflichtig sind. Das bedeutet: Ein Unternehmen, das Kryptoverwahrung erbringt, kann daneben kein Wertpapiergeschäft erbringen, es sei denn, das Unternehmen ist CRR-Kreditinstitut oder erbringt zumindest eine weitere Bankdienstleistung (nicht Finanzkommissionsgeschäft oder Emissionsgeschäft) und damit ohnehin in der KWG-Regulierung. In einer Unternehmensgruppe bedürfte es dann eines Kryptoverwahrers mit der Erlaubnis nach § 32 KWG und eines Wertpapierinstituts mit der Erlaubnis nach § 15 WpIG-E. Das Ergebnis ist eine Art (eingeschränktes) Ring-Fencing; Kryptoverwahrer dürfen nur Geschäfte mit Bezug zu „Krypto“ betreiben. Ob das tatsächlich so beabsichtigt ist, bleibt unklar. Mit der Einführung des Tatbestands der Kryptoverwahrung hatte der Finanzausschuss des Bundestages (auf Anregung des Bundesrates) den vorgesehenen Zwang zur Trennung des Kryptoverwahrgeschäfts von anderen Finanzdienstleistungen noch aufgegeben. Es wäre daher konsequent, wenn der Finanzausschuss, der bereits in Kürze mit den Beratungen zum Gesetzesentwurf für das WpIG beginnen wird, das Ring-Fencing erneut aufhebt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum ein nach § 32 KWG lizensierter Kryptoverwahrer nicht auch das Wertpapiergeschäft betreiben darf, wenn er hierfür die regulatorischen Anforderungen erfüllt und die entsprechenden Erlaubnisse beantragt. Nichts anderes gilt für CRR-Kreditinstitute, die neben Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen auch die Erlaubnis für die Kryptoverwahrung beantragen können. Zu beantworten bleibt lediglich die Frage nach der richtigen Lizenz in solchen Fällen. Denkbar wäre es in diesen Fällen, eine Ausnahme vom Kombinationsverbot (§ 15 Abs. 7 WpIG-E) vorzunehmen, so dass in diesen Fällen sowohl eine Erlaubnis nach § 32 KWG (für die Kryptoverwahrung) als auch eine Erlaubnis nach § 15 WpIG-E (für das Wertpapiergeschäft) beantragt werden kann.

Übergangsvorschriften

Die Übergangsvorschriften sind in § 86 WpIG-E geregelt.

Grundsätzlich gilt nach § 86 Abs. 1 WpIG-E, dass eine bis zum Stichtag am 26. Juni 2021 erteilte Erlaubnis nach § 32 KWG für die dort benannten Geschäfte als Erlaubnis nach § 15 WpIG gilt. Der Vorrang von § 15 WpIG-E wird also auch für bestehende Erlaubnisse umgesetzt. Ein neuer Erlaubnisantrag nach § 15 WpIG-E ist nicht zu stellen.

Für laufende (noch nicht entschiedene) § 32 KWG-Erlaubnisverfahren, die bis zum 26. Juni 2021 bei der BaFin eingegangen sind, sollen bereits gestellte Anträge als solche nach § 15 WpIG-E behandelt werden (§ 86 Abs. 2 WpIG-E).

Unternehmen, die das Kryptoverwahrgeschäft zusammen mit anderen nach § 32 KWG erlaubnispflichtigen Geschäften ausschließlich bezogen auf Rechnungseinheiten oder Kryptowerte betreiben, können diese weiterhin erbringen, sofern diese Unternehmen bis zum 26. Juni 2021 einen Erlaubnisantrag nach § 32 KWG gestellt oder die Erlaubnis schon erhalten haben. Diese Unternehmen gelten auch weiterhin als solche des § 32 KWG.

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