Die ärztliche Schweigepflicht zwischen Cloud-Anwendung und Whistleblowing

Dr. Bodo von Wolff
November 13, 2018

Die ärztliche Schweigepflicht zwischen Cloud-Anwendungen und Whistleblowing

Die ärztliche Schweigepflicht ist durch den strafrechtlichen Schutz des Privatgeheimnisses streng sanktioniert. Für Ärztinnen und Ärzte wurde daher gerade die Inanspruchnahme externer IT-Dienstleistungen zunehmend zum Problem. Der Gesetzgeber hat das Strafrecht an diesem Punkt nun digitalisierungsfreundlich angepasst. Während die Ärzteschaft diese Öffnung begrüßt und auch berufsrechtlich nachvollzogen hat, möchte sie bei der Umsetzung der europäischen Geschäftsgeheimnisse-Richtlinie sicherstellen, dass das Offenbaren solcher Privatgeheimnisse durch Whistleblower hingegen strafrechtlich sanktioniert bleibt.

Ist das Privatgeheimnis ein Relikt der Vergangenheit, welches neueren Entwicklungen wie der Digitalisierung weichen muss? Oder ist es ein Institut, das gerade jetzt effektiv realisiert werden muss?

Erstes Beispiel: Das Strafrecht öffnet sich Cloud-Anwendungen

Der strafrechtliche Schutz des Privatgeheimnisses in § 203 StGB privilegierte bisher nur das Offenbaren gegenüber den sog. „Gehilfen“, die bei der Ärztin oder dem Arzt berufsmäßig tätig waren (wie etwa die Praxisangestellten). Mit zunehmender Digitalisierung wird jedoch die Beauftragung externer IT-Dienstleister unausweichlich. Der Gesetzgeber hat daher jüngst das Offenbaren von Geheimnissen jetzt auch gegenüber sonstigen Personen erlaubt, die an der beruflichen Tätigkeit des Arztes oder der Ärztin mitwirken. Dies setzt zum einen voraus, dass das Offenbaren des Geheimnisses für die Inanspruchnahme der Tätigkeit der sonstigen mitwirkenden Personen erforderlich ist. In der Gesetzesbegründung werden dabei ausdrücklich die (Fern-) Wartung der EDV-Anlage oder das externe Speichern von Daten in einer Cloud genannt. Zum anderen setzt die Neuregelung voraus, dass der Arzt dafür Sorge getragen hat, dass die mitwirkende Person zur Geheimhaltung verpflichtet worden ist.

Die Bundesärztekammer vollzieht dies berufsrechtlich nach

Die Bundesärztekammer (BÄK) hat diese Öffnung zusammen mit der Kassenärztlichen Bundesvereinigung ausdrücklich begrüßt und in den einschlägigen Hinweisen mit Stand 16.02.2018 auch berufsrechtlich nachvollzogen. Die ärztliche Schweigepflicht im Sinne der Musterberufsordnung sei – so die Begründung – durch die gesetzliche Offenbarungsbefugnis in § 203 Abs. 3 S. 2 StGB eingeschränkt. Dieses Auslegungsergebnis der BÄK dürfte auch für die unmittelbar verbindlichen Regelungen in den Berufsordnungen der Landesärztekammern gelten.

Risiken und Nebenwirkungen

Die beschriebene Öffnung führt allein über die Ausweitung des Kreises derjenigen, die zulässigerweise Zugriff haben könnten, zu einer für den Patienten nicht wirklich transparenten Minderung des Schutzniveaus. Auch das Missbrauchsrisiko durch Dritte erhöht sich. Im Gesetzgebungsverfahren problematisierte die Abgeordnete Katja Keul mit Blick auf die anwaltliche Schweigepflicht wie folgt: „Es geht mal wieder um des Pudels Kern in der digitalisierten Welt: Muss ich wirklich damit rechnen, dass meine Scheidungsakte oder meine Vergewaltigungsakte in einer Cloud oder wo auch immer gespeichert sind, auf die dann eine unbegrenzte Zahl mir nicht bekannter IT-Spezialisten einer von meiner Anwältin beauftragten Firma zugreifen können?“

Die Vorhersehbarkeit des Zugriffs Dritter auf eigene Daten kennen wir schon aus dem Volkszählungsurteil des BVerfG, das die freiheitshemmende Wirkung fehlender Vorhersehbarkeit unterstrich. Die Vorhersehbarkeit ist jedoch schon aus grundsätzlichen Erwägungen kein Rechtfertigungsgrund, dies insbesondere dann nicht, wenn der einzelne Patient de facto kein Widerspruchsrecht bzw. keine Praxis-Alternative hat, weil alle Niedergelassenen zunehmend digitalisieren (müssen).

Zweites Beispiel: Legalisierung des Whistleblowing

Die Geschäftsgeheimnisse-RL (EU) 2016/943 will verhindern, dass der Schutz von Geschäftsgeheimnissen Whistleblowing-Aktivitäten verhindert. Die (verspätete) Umsetzung dieser Richtlinie durch den Bundesgesetzgeber wird voraussichtlich darauf hinauslaufen, dass die Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen ausnahmsweise zulässig ist, wenn dies zur Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines rechtmäßigen, aber (unethischen) sonstigen „Fehlverhaltens“ erforderlich ist und wenn die offenlegende Person auch in der Absicht handelt, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Gegenüber dem Referentenentwurf des BMJ wies die Bundesärztekammer darauf hin, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Patient und Arzt nachhaltig beeinträchtigt würde, wenn diese Whistleblower-Ausnahme auch für das in § 203 StGB geschützte Privatgeheimnis und die korrespondierende ärztliche Schweigepflicht gelten würde. Entsprechend argumentiert – nachvollziehbar – die Bundesrechtsanwaltskammer: Mandanten könnten sich ihren anwaltlichen Vertretern nicht mehr uneingeschränkt anvertrauen. Rechtsanwälte könnten dann die Interessen ihrer Mandanten gegenüber privaten Dritten und dem Staat nicht mehr sachgerecht vertreten.

Die Bundesregierung hat diese Bedenken aufgegriffen und den Referentenentwurf angepasst. Der in den Bundestag eingebrachte Gesetzentwurf der Bundesregierung will jetzt klarstellen, dass der berufs- und strafrechtliche Schutz von Geheimnissen, deren unbefugte Offenbarung durch die Strafdrohung des § 203 StGB erfasst wird, unberührt bleiben soll. Dieser Gesetzentwurf sowie der Entwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, der einen weiter ausdifferenzierten Schutz der Whistleblower will, werden derzeit (Stand Anfang November 2018) im Rechtsausschuss beraten.

Ausblick

Beide Beispiele zeigen, dass die „Gretchenfrage“, wie wir es mit dem Schutz des Privatgeheimnisses denn halten wollen, sich angesichts aktueller Entwicklungen immer wieder neu stellt. Dabei sind mit Augenmaß technische Sachzwänge und Entwicklungschancen zu berücksichtigen, ohne dass hierdurch das Privatgeheimnis weiter als unbedingt erforderlich eingeschränkt wird. Das Institut des Privatgeheimnisses ist kein verstaubter Zopf, sondern Garant gerade auch für eine erfolgreiche Gestaltung der Digitalisierung.

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