Mietzahlung trotz Betriebsuntersagung? – Ansprüche gewerblicher Mieter auf Herabsetzung der Miete immer wahrscheinlicher

Zahlreiche Gewerbemieter sind durch die bundesweiten Verordnungen zur Eindämmung des COVID-19 Virus nach wie vor von Betriebsuntersagungen, -beschränkungen oder eingeschränkten Öffnungs- oder Zugangsmöglichkeiten betroffen und verzeichnen dadurch erhebliche Umsatzeinbußen und Verluste. Vermieter sehen sich deshalb mit ausbleibenden Mieten, Mietminderungsverlangen und Bitten um Mietstundungen konfrontiert.
Matthias Caspar-Bours,
Dr. Anneke Flatow
Mai 19, 2020

Die mietrechtliche Diskussion ist heute stark von der Frage geprägt, ob in diesen Fällen einer unmittelbaren Beeinträchtigung des Betriebes des Mieters durch hoheitliche Maßnahmen die Mietzahlungspflicht entfällt oder zumindest der Höhe nach reduziert ist. Die Auswertung der bisher veröffentlichten juristischen Literatur zu dieser Frage führt zu folgender froher Botschaft für die Mieter: Es besteht die nahezu einhellige Auffassung, dass sich die Mietvertragsparteien das COVID-19 Risiko teilen müssen. Die Begründungen für dieses Ergebnis und damit auch die Details der Umsetzung unterscheiden sich jedoch:

1. Mangelhaftigkeit der Mietsache oder Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung

Nicht geklärt ist die Frage, ob der Vermieter neben der bloßen Überlassung der Mietsache auch schuldet, dass die Mieträumlichkeiten von Kunden oder Gästen besucht werden dürfen. Ein relevanter Teil der mietrechtlichen Literatur bejaht dies mit der Folge, dass die Betriebsbeschränkungen einen Mangel der Mietsache darstellen und automatisch nach § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung der Miete führen. Diese Auffassung stützt sich auf das Argument, dass niemand ein Ladenlokal oder eine Gaststätte mietet, um selbige bloß zu besitzen – Mieter wollen Kunden empfangen, Gäste bewirten und einen Umsatz generieren, der über die investierte Miete hinausgeht.

Nach der wohl überwiegenden Auffassung stellen die hier in Frage stehenden Betriebsbeschränkungen dagegen keinen Mangel der Mietsache dar. Dafür wird die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu öffentlich-rechtlichen Gebrauchshindernissen und -beschränkungen herangezogen. Danach liegt ein Mangel nur dann vor, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung auf der körperlichen Beschaffenheit der Mietsache beruht. Die Beschaffenheit der Gewerberäume ist durch die in den COVID-19 Verordnungen vorgesehenen Untersagungen und Einschränkungen jedoch nicht gestört.

Dem Vermieter ist es auch nicht verwehrt, dem Mieter die Mietsache tatsächlich zu überlassen, weshalb nach ganz überwiegender Ansicht auch kein Fall der Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung vorliegt. Die Mindermeinung, die Unmöglichkeit bejaht, kommt zu einem vollständigen Entfall der Mietzahlungspflicht gem. §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB.

2. Anspruch auf Herabsetzung der Miete

Die vorherrschende Literaturmeinung billigt dem Mieter einen Anspruch auf Herabsetzung der Miete nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB zu. Danach besteht ein Anspruch auf Vertragsanpassung, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben. Nach nahezu einhelliger Auffassung stellt die Covid-19 Pandemie eine solche Veränderung dar. Betroffen sei dabei die sog. große Geschäftsgrundlage, weil das Grundvertrauen in den Bestand der allgemeinen politischen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen berührt sei.

Die eigentliche Diskussion dreht sich um die Frage der Risikoverteilung. Nach dem Gesetz trägt grundsätzlich der Mieter das Risiko, die Mietsache wie beabsichtigt nutzen und mit ihr Gewinn erzielen zu können (sog. Verwendungsrisiko). Ganz vereinzelt wird vertreten, dass auch die Betriebsbeschränkungen infolge der COVID-19 Pandemie grundsätzlich vom Verwendungsrisiko des Mieters umfasst seien und daher keinen Anspruch auf Anpassung der Miete begründen könnten.

Dem wird mehrheitlich entgegengehalten, dass bei den in Frage stehenden Betriebsuntersagungen und -einschränkungen die Grenze des vom Mieter übernommenen Verwendungsrisikos überschritten sei. Die eingetretenen Umstände lägen so schwerwiegend außerhalb der Vorstellung der Parteien und des Gesetzgebers, dass sie regelmäßig nicht von vereinbarten oder vorausgesetzten Risikoverteilungen erfasst seien. Da sich nicht das „normale“ oder „vorhersehbare” Verwendungsrisiko verwirklicht habe, bestehe grundsätzlich ein Anspruch auf Herabsetzung der Miete. Mittelbare Auswirkungen wie etwa die gesamtwirtschaftliche Notlage genügten jedoch nicht, vielmehr müsse eine unmittelbare Betroffenheit vorliegen, was etwa bei den bisher erfolgten öffentlich-rechtlichen Betriebsuntersagungen und -beschränkungen in den Bereichen Gastronomie, Einzelhandel, Kultur oder Ferienhausvermietung zumeist der Fall sei.

3. Höhe der Mietreduzierung und Zeitraum der Anpassung

Hinsichtlich der Höhe der Anpassung hält sich die Literatur noch sehr zurück, nur vereinzelt gibt es konkrete Lösungsansätze. Mit Blick auf die Pandemie als ein beide Vertragsparteien gleichermaßen treffendes Lebens- und Zufallsrisiko und eine gleichmäßige Verteilung der Krisenlast auf die Parteien wird vor allem eine Reduzierung der Bruttomiete um 50% vertreten. Daneben wird vorgeschlagen, die Miete im Verhältnis zu den Umsatzeinbußen zu reduzieren oder zu fragen, welche Miethöhe im Falle der Vermietung an ein Gewerbe ohne oder mit geringerem Publikumsverkehr erzielt werden könnte. Nach unserer Auffassung sollte das Ziel der Vertragsanpassung – nämlich die interessengerechte Verteilung der Krisenlast – das maßgebliche Kriterium sein. In der Regel dürfte sich eine hälftige Teilung als Ausgangspunkt anbieten, wobei Besonderheiten des Einzelfalles nicht unberücksichtigt bleiben dürfen.

Streitig ist, für welchen Zeitraum die Miete herabgesetzt werden kann. Zum Teil wird vertreten, dass auch nachträglich die Anpassung des Vertrages für den gesamten Zeitraum verlangt werden könne, in dem die krisenbedingten Einschränkungen andauern. Nach einer engeren Auffassung kommt die Herabsetzung der Miete jedoch frühestens ab dem Zeitpunkt in Betracht, zu dem der Mieter erstmalig ein Anpassungsbegehren geltend gemacht hat.

4. Ausblick und Empfehlung

Soweit ersichtlich existieren noch keine veröffentlichten Gerichtsentscheidungen zur Frage der Mietzahlungspflicht bei COVID-19 bedingten Betriebsuntersagungen und -beschränkungen. Da jedoch die Literatur nahezu einhellig eine Reduzierung der Miete in diesen Fällen mit guten Argumenten bejaht, ist es wahrscheinlicher geworden, dass sich die Rechtsprechung anschließen wird. Letztlich bleibt aber abzuwarten, wie sich die Gerichte in dieser Frage positionieren werden.

Es empfiehlt sich stets, frühzeitig das Gespräch mit dem Vertragspartner zu suchen und möglichst eine gütliche, interessengerechte und abschließende Lösung zu finden. Bei befristeten Mietverträgen sollten etwaige Vertragsanpassungen, auch vorübergehender Natur, vorsorglich in einem Nachtrag zum Mietvertrag unter genauer Beachtung des Schriftformerfordernisses dokumentiert werden.

Im Übrigen empfehlen wir

den Mietern,

  • möglichst frühzeitig schriftlich die Reduzierung der Miethöhe vom Vermieter zu verlangen. Die Höhe der Mietreduzierung muss dabei noch nicht konkret beziffert werden, der Vermieter kann auch zunächst nur zu einer Verhandlung aufgefordert werden. Besteht ein Anspruch auf Vertragsanpassung nach den vorbezeichneten Grundsätzen, ist der Vermieter verpflichtet, ergebnisoffen zu verhandeln. Kommt keine Einigung zustande oder weigert sich der Vermieter zu verhandeln, kann der Mieter entweder auf Vertragsanpassung klagen oder die Miete reduzieren. Im letzteren Fall trägt er aber das Risiko einer zu hohen Mietreduzierung.
  • spätestens für die Zeit ab dem 1. Juli 2020 Miete zu zahlen (und zwar mindestens 50% der Bruttomiete) oder eine Stundung mit dem Vermieter zu vereinbaren, um das Risiko einer Kündigung zu minimieren. Mit dem 30. Juni 2020 endet nämlich der Zeitraum, für den der spezielle Kündigungsschutz aus Anlass der COVID-19 Pandemie nach Art. 240 § 2 Abs. 1 EGBGB gilt.
  • abzuwägen, ob sich der Einbehalt der Miete bis zur gerichtlichen Klärung der Rechtslage wirtschaftlich lohnt, denn bei unberechtigter Nichtzahlung fallen für Kaufleute Verzugszinsen in Höhe von gegenwärtig 8,12 % p.a. an.
  • Miete nur unter dem Vorbehalt einer späteren Rückforderung zu zahlen. Am einfachsten wird dieser Vorbehalt beim Verwendungszweck der Überweisung benannt. Wird vorbehaltlos gezahlt, ist eine Rückforderung zu viel bezahlter Miete nicht möglich, selbst wenn später ein Gericht eine Mietminderung bejaht oder dem Mieter einen Anspruch auf Anpassung der Miethöhe zuspricht.

und den Vermietern,

  • sich bei einem Anpassungsverlangen des Mieters die Besonderheiten des Einzelfalls zunutze zu machen: Hat der Mieter etwa seine Umsatzeinbußen durch anderweitige Geschäftstätigkeit in den Mieträumen teilweise kompensiert oder staatliche Zuschüsse erhalten, kann dies für eine geringere Mietreduzierung sprechen.
  • bei einem an sich gesunden Betrieb des Mieters eine großzügige Stundung anzubieten und im Gegenzug keine oder nur eine geringe Mietreduzierung zu verlangen. Eine längerfristige Stundung dürfte vielen Mietern deutlich mehr helfen als eine stärker reduzierte aber sofort fällige Miete und damit zum Erhalt zahlreicher Betriebe, Arbeitsplätze und nicht zuletzt auch rentabler Mietverträge beitragen.
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