Einführung von Kurzarbeit in der Corona-Krise – vom Umgang mit “Problemfällen”

Viele Unternehmen sind durch die Corona-Krise mit der Einführung von Kurzarbeit konfrontiert. Ohne Betriebsrat und in Ermangelung einschlägiger Tarifregelungen sind sie dabei auf die individuelle Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer angewiesen. Das kann die Frage aufwerfen, welche Handhabe man gegen Arbeitnehmer hat, die nicht kooperieren.

Dr. Bodo von Wolff

Wednesday March 25th, 2020

1. Betriebsbedingte Beendigungskündigung?

Kurzarbeit dient der Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen. Der Umkehrschluss, dass der Arbeitnehmer, der sich einer vorübergehenden Reduktion der Arbeitszeit verschließt, dann betriebsbedingt gekündigt werden könnte, ist allerdings ein Fehlschluss.

Die Einführung von Kurzarbeit spricht nämlich nach der Rechtsprechung zunächst indiziell dafür, dass der Arbeitgeber nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen ist, der eine betriebsbedingte Kündigung gerade nicht rechtfertigen kann. Diese Indizwirkung müsste der Arbeitgeber daher entkräften. Hierzu müsste er darlegen, dass besondere betriebliche Gründe vorliegen, die über die Gründe, die zur Einführung von Kurzarbeit geführt haben, hinausgehen und das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer dauerhaft entfallen lassen. Ferner könnte die betriebsbedingte Kündigung im Einzelfall dadurch gerechtfertigt werden, dass eine unternehmerische Organisationsentscheidung erfolgt ist, die zum Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes unabhängig von der eingeführten Kurzarbeit geführt hat.

2. Änderungskündigung

a) Ordentliche Änderungskündigung?

In Betracht kommt ferner der Versuch, die vorübergehende Arbeitszeit-/Vergütungsreduktion durch Änderungskündigung durchzusetzen, also durch Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Anbietung eines neuen Arbeitsvertrages mit insoweit geänderten Konditionen.

Der Arbeitnehmer hat dann bekanntlich vier Reaktionsmöglichkeiten:

Ablehnung des Änderungsangebots und Erhebung der (Beendigungs-) Kündigungsschutzklage
Annahme des Änderungsangebotes unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG und Erhebung einer (Änderungs-) Kündigungsschutzklage
Ablehnung des Änderungsangebots und Hinnahme der Kündigung
Annahme des Änderungsangebotes ohne Vorbehalt

Die erste Variante ist für den Arbeitnehmer sehr riskant, da er seine Beschäftigung schon dann verliert, wenn die kurzarbeitsbezogenen Änderungen sozial gerechtfertigt waren. Bei der zweiten Variante geht es nicht um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, sondern nur um die Änderung; dafür muss der Arbeitnehmer aber spätestens innerhalb von drei Wochen den Vorbehalt erklären und nach Ablauf der Kündigungsfrist den neuen Arbeitsbedingungen zunächst folgen. Die beiden zuletzt genannten Alternativen sind eher theoretischer Natur.

Die Einführung der Kurzarbeit durch Änderungskündigung gegenüber einem Arbeitnehmer setzt ein dringendes betriebliches Erfordernis voraus. Im derzeitigen Corona-Umfeld dürfte Einiges dafürsprechen, dass ein Arbeitsgericht sich dem nicht verschließen wird, wenn auch die Arbeitsagentur die grundsätzlichen Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld (wie insbesondere den erheblichen Arbeitsausfall i.S. des § 96 Abs. 1 SGB III) anerkennt. Wichtig wäre hier auch, dass die kurzarbeitsbezogenen Änderungskonditionen fair und nachvollziehbar sind.

b) Außerordentliche Änderungskündigung?

Bei längeren ordentlichen Kündigungsfristen kann die ordentliche Änderungskündigung allerdings ins Leere laufen; der Arbeitsausfall kann dann mit Ablauf der Kündigungsfrist bereits längst wieder entfallen sein. Es liegt nahe, dann über eine auch außerordentliche Änderungskündigung nachzudenken.

Grundsätzlich hängen hier für den Arbeitgeber die Trauben sehr hoch; auch die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB wäre zu beachten. In der Rechtsprechung kennt man die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung (und dann auch nur mit angemessener Auslauffrist) letztlich nur in Konstellationen, in denen die ordentliche Kündigung etwa durch Tarifvertrag ausgeschlossen ist.

Es erscheint aber nicht ausgeschlossen, dass insbesondere in Konstellationen, in denen die einheitliche Einführung von Kurzarbeit für alle Arbeitnehmer für den Fortbestand des Unternehmens wesentlich ist, die außerordentliche Änderungskündigung im Einzelfall vor einem Arbeitsgericht durchsetzbar sein könnte.

Eine außerordentliche Änderungskündigung setzt den Arbeitnehmer zudem unter akuten Entscheidungsdruck: Er wird seinen Vorbehalt nach § 2 KSchG unverzüglich erklären müssen. Erklärt er diesen Vorbehalt, um seine Beschäftigung nicht zu gefährden, gelten bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Änderungskündigungsschutzklage zunächst die veränderten Arbeitskonditionen. Häufig geht es in diesem Prozess nach Ende der Kurzarbeit nur noch um den Differenzlohn, den der Arbeitgeber ohnehin hätte zahlen müssen, wenn er allein mit ordentlicher Kündigungsfrist gekündigt hätte. Eine konkrete einzelfallbezogene Beratung ist vor Ausspruch jedweder Änderungskündigung jedoch dringend anzuraten.